Samenvatting

Al jaren bestaat er discussie en onduidelijk over de kwalificatie van de arbeidsovereenkomst en de overeenkomst van opdracht voor zzp’ers. Zzp’ers worden namelijk in sommige gevallen onterecht onder een overeenkomst van opdracht geplaatst terwijl er in de praktijk sprake zou zijn van een arbeidsovereenkomst met alle bijbehorende rechten en plichten. Ook de overheid heeft meerdere pogingen gedaan verduidelijking over deze schijnzelfstandigheid te scheppen, helaas zonder succes.
Toen op 13 augustus 2020 RTL Nieuws met de mededeling van een mogelijke bom onder de werkvloer kwam, gaf dit mij aanleiding tot het schrijven van dit onderzoek. Deze metaforische bom waarover gesproken werd, betreft een uitspraak van de Hoge Raad over de kwalificatie van de arbeidsovereenkomst.
De kwalificatie van de arbeidsovereenkomst dient te geschieden door toetsing van de wettelijke elementen, namelijk (1) arbeid (2) tegen loon (3) gedurende een zekere tijd (4) in dienst. Hiernaast is het Haviltex arrest ook van belang. Dit arrest stelt dat bij de uitleg van een overeenkomst niet slechts gekeken moet worden naar de letterlijk of taalkundige betekenis van de tekst, maar ook naar de betekenis die partijen in de gegeven omstandigheden en op basis van hetgeen zij over en weer van elkaar mochten verwachten aan die tekst mochten toekennen.
Ook was het Groen/Schoevers arrest van belang. Dit arrest stelt dat de bedoeling van partijen meegewogen moet worden in de kwalificatie. In de praktijk geeft dit werkgevers de mogelijkheid om door middel van strategische contractbepalingen een schijnwerkelijkheid te creëren. In het nieuwe arrest van de Hoge Raad op 6 november 2020 wordt dan ook de bedoeling van partijen afgestapt. De Hoge Raad stelt dat indien de inhoud van een overeenkomst voldoet aan de elementen van de arbeidsovereenkomst, deze overeenkomst ook zo moet worden aangemerkt. Hierbij is het niet van belang of de partijen de bedoeling hadden een arbeidsovereenkomst aan te gaan. Deze kwalificatie moet worden onderscheiden van de, daaraan voorafgaande, vraag welke rechten en verplichtingen partijen zijn overeengekomen. Deze vraag wordt beantwoord aan de hand van het Haviltex-arrest.
In de praktijk blijkt dat alle lagere rechters deze nieuwe kwalificatie van de arbeidsovereenkomst ook opvolgen en in sommige gevallen zelfs expliciet benoemen. De invulling van de elementen blijft in grote lijnen hetzelfde als voorafgaand aan de uitspraak van de Hoge Raad. Zo wordt de verplichting tot ‘het verrichten tot arbeid’ onder andere gekwalificeerd door de vraag of zzp’ers arbeid mogen weigeren en komt het element ‘loon’ tot uiting in de wijze waarop deze wordt uitbetaald, gefactureerd en of er bijvoorbeeld loonheffing en sociale premies ingehouden. Het belangrijkste element de ‘gezagsverhouding’ wordt gekwalificeerd door de mate van vrijheid welke de zzp’er heeft in de uitvoering van de werkzaamheden. Een instructiebevoegdheid staat hier niet aan in de weg, nu deze ook kan bestaan bij een overeenkomst van opdracht.
Naast deze uitspraak van de Hoge Raad schemert ook de, voorafgaand aan de uitspraak gegeven, conclusie van de Advocaat-Generaal door in de uitspraken van de lagere rechters. Zo wordt al in enkele uitspraken de inbedding van de zzp’er meegewogen en de mate van ondernemerschap van de zzp’er.
Mijn inziens is de metaforische bom op de werkvloer niet ontploft, maar heeft het met zich meegebracht dat werkgevers die zzp’ers in dienst hebben een kritische blik moeten werpen op de overeenkomsten welke zij hebben gesloten. Belangrijk hierbij is dat er geen schijnbepalingen zijn opgenomen waardoor er sprake zou zijn van een overeenkomst van opdracht terwijl in de praktijk er sprake is van een arbeidsovereenkomst omdat er voldaan is aan alle elementen van de arbeidsovereenkomst.