Samenvatting

In het opsporingsonderzoek, het onderzoek dat voorafgaat aan het onderzoek ter terechtzitting, mag het OM verregaande bevoegdheden toepassen om bewijs te vergaren. Zo mogen zij verdachten aan-houden, fouilleren en hun huis doorzoeken. Wel dienen zij zich altijd aan de wet te houden en hebben verdachten een groot aantal rechten zoals het recht om te zwijgen, de cautie genoemd, en het recht op een advocaat. Dit vloeit voort uit het legaliteitsbeginsel: geen overheidsoptreden zonder wettelijke grondslag en uit de fundamentele rechten en vrijheden van burgers, waaronder het recht op een eerlijk proces en het recht op privacy zoals die terug te vinden zijn in art. 6 en 8 van het Europees Verdrag van Rechten van de Mens (EVRM). Indien de overheid (het OM) zich tijdens het opsporingsonderzoek niet aan de wet houdt is er sprake van vormverzuim en heeft de rechter de mogelijkheid om dit te sanctioneren op grond van art. 359a Sv. Onder vormverzuim wordt verstaan het niet naleven van strafprocesrechtelijk geschreven en ongeschreven vormvoorschriften. Eén van de sancties van art. 359a Sv, naast de mogelijkheid van een niet-ontvankelijkheidsverklaring van het OM en de mogelijkheid om strafvermindering toe te passen, is dat het bewijs dat onrechtmatig verkregen is wordt uitgesloten. Hierdoor zal de verdachte dan meestal vrijuit gaan. Het is voor mijn opdrachtgever momenteel op grond van de uitspraak van de Hoge Raad van 19 februari 2013, waarin de criteria om tot bewijs-uitsluiting te komen, behoorlijk zijn aangescherpt onduidelijk welke verweren hij kan aanvoeren opdat de rechter een beroep op bewijsuitsluiting honoreert. Volgens mijn opdrachtgever besluit de ene rechter wel tot bewijsuitsluiting, de andere niet, terwijl de omstandigheden vaak hetzelfde zijn. Derhalve heeft hij behoefte aan meer duidelijkheid. Ik heb dat onderzocht door het opsporingsonderzoek en het daarmee samenhangende leerstuk van (onrechtmatig verkregen) bewijs in kaart te brengen. Hoe groter de inbreuk op de rechten van de burger is, des te meer eisen zijn gesteld aan het optreden van de overheid. Zo moet er in vrijwel alle gevallen sprake zijn van een verdachte en zal er bij verregaande bevoegdheden, het toepassen van dwangmaatregelen, ook sprake moeten zijn van ernstige bezwaren en is een optreden en/of machtiging van een hogere instantie vereist zoals het OM, de rechter-commissaris of zelfs de rechtbank. Daarnaast geldt dat de verdachte een groot aantal rechten heeft die moeten worden gewaarborgd om te kunnen spreken van een recht op een eerlijk proces zoals dat is vastgelegd in art. 6 EVRM. Slechts dan kan bewijs vergaard worden. Alleen die bewijsmiddelen die in de wet genoemd zijn gelden als wettige bewijsmiddelen. Wat betreft de meeste bewijsmiddelen geldt dat er minimaal twee nodig zijn. Een wettig bewijsmiddel is nog niet meteen rechtmatig verkregen be-wijs. Bewijs is immers pas rechtmatig verkregen indien het OM en de opsporingsambtenaren zich aan de regels hebben gehouden. Indien zij dit niet hebben gedaan is er sprake van wettig, doch onrechtmatig verkregen, bewijs. Lange tijd was er de vraag of en hoe er moest worden opgetreden tegen on-rechtmatige bewijsvergaring door het OM. Uiteindelijk heeft de Hoge Raad een eerste aanzet gegeven in het sanctioneren van het OM op zo’n manier dat de verdachte er ook baat bij heeft. De wetgever heeft dit uiteindelijk overgenomen en art. 359a Sv is geboren. Op grond van art. 359a Sv moet bij de toepassing daarvan rekening worden gehouden met het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel voor de verdachte dat de geschonden norm heeft opgeleverd. Deze wettelijke criteria zijn voor meerdere uitleg vatbaar en dat heeft de Hoge Raad dan ook uiteinde-lijk gedaan in zijn arrest van 19 februari 2013. In dit arrest ging het primair om de mogelijkheden van de rechter om tot bewijsuitsluiting over te gaan. De Hoge Raad oordeelde dat bewijsuitsluiting voort-aan nog slechts mogelijk was indien het recht op een eerlijk proces in het geding is, er zeer ingrijpende inbreuken zijn gemaakt op een grondrecht en in gevallen van structureel verzuim. In het eerste geval moet vooral gedacht worden aan gevallen waarbij een verdachte geen gebruik kan maken van zijn advocaat op grond van het Salduz-arrest. In het tweede geval moet men vooral denken aan een zeer grote inbreuk op een grondrecht van de verdachte. In het derde geval gaat om het om structurele vormverzuimen van het OM. Vanuit de literatuur is er veel kritiek op deze uitspraak. Het lijkt er vol-gens de rechtsgeleerden en bekende advocaten op dat vormverzuimen niet meer afgestraft worden. Indien dit zo is, is het gevaar dat het OM zich niet meer aan de regels gaat houden. Zij worden immers toch niet meer gestraft. Waarheidsvinding gaat boven de fundamentele rechten en vrijheden van burgers. Uit mijn jurisprudentieonderzoek van uitspraken die zijn gedaan na het arrest van de Hoge Raad van 19 februari 2013 blijkt dat het eerste criterium, recht op een eerlijk proces, in die zin gewaarborgd is dat het ontnemen van de mogelijkheid van consultatie van een advocaat standaard gesanctioneerd wordt. Het hoeft echter niet om een voorkeursadvocaat te gaan. Indien het gaat om gevallen waarbij in strijd met art. 8 EVRM, het recht op privacy, is gehandeld zien we dat de rechter dit zelden sanctioneert. Pas als het gaat om het derde criterium, structurele vormverzuimen, is de rechter nog weleens geneigd om met betrekking tot schending van art. 8 EVRM tot bewijsuitsluiting over te gaan. Daarnaast wordt het verbod van détournement de pouvoir -waarbij de overheid haar bevoegdheid niet voor een ander doel mag gebruiken dan waarvoor deze is gegeven- alleen gewaardeerd als het vormverzuim structureel of ernstig is. Verder viel op dat er sprake lijkt te zijn van willekeur. De ene rechter besluit in een soortgelijke zaak niet tot bewijsuitsluiting, de andere rechter wel. Hieruit kan opgemaakt worden dat de rechters niet op een lijn zitten. Dit blijkt ook wel uit de literatuur, het jurisprudentieonderzoek en uit mijn interviews; een aantal rechters gaan in verzet tegen de uitspraak van de Hoge Raad van 19 februari 2013 omdat zij het er niet mee eens zijn. Ook uit de interviews bleek dat een schending van art. 8 EVRM niet of nauwelijks wordt gesanctioneerd. De versterkte positie van het slachtoffer lijkt hier een rol te spelen en ook de maatschappelijke ophef van weleer als er weer eens een crimineel vrijuit ging wegens vormfouten speelt een rol. De rechtspraak lijkt een andere kant te zijn opgegaan. Aan de andere kant is er ook wel hoop dat het tij weer zal keren. Dit blijkt al uit het verzet van de lage-re rechters en ook uit het feit dat hogere rechters soms toch tot bewijsuitsluiting overgaan. Mijn aanbevelingen zijn onder andere om vooral verweer te blijven voeren. Dit kan zowel op korte termijn (tijdens de zitting) als op lange termijn zijn vruchten afwerpen. Een landelijke databank voor vormverzuimen zou door de advocaten in het leven kunnen worden geroepen, de publiciteit kan worden ge-zocht en zelfs lobbyen bij de wetgever zou wellicht zijn vruchten kunnen afwerpen. Het lijkt er in elk geval op dat de situatie zoals deze nu is niet in stand zal blijven.