Samenvatting

In de arbeidsrechtelijke praktijk komen afspraken en situaties met betrekking tot
arbeidsrelaties voor, waarvan niet of niet onmiddellijk duidelijk is hoe zij juridisch
gekwalificeerd moeten worden. De opkomst van de flexibele arbeidskrachten heeft
ervoor gezorgd dat met regelmaat de vraag is ontstaan of er sprake is van een
arbeidsovereenkomst. Deze vraag heeft zich ook afgespeeld bij advocatenkantoor
‘VIER advocaten’ met betrekking tot de zzp’er en de oproepkracht. Dat heeft geleid
tot dit onderzoek met de volgende centrale vraag: “Wat kan VIER advocaten haar
cliënten adviseren bij een beroep op art. 7:610a BW blijkens de huidige wet- en
regelgeving en jurisprudentie?”
Indien er onduidelijkheid bestaat over de arbeidsrelatie, kan er beroep worden
gedaan op een arbeidsovereenkomst via het rechtsvermoeden in art. 7:610a BW.
Dit is alleen mogelijk wanneer een persoon gedurende drie maanden, wekelijks of
tenminste twintig uren per maand, arbeid heeft verricht tegen beloning voor een
ander. Nu is allereerst de vraag: wat is een arbeidsovereenkomst? Er is sprake van
een arbeidsovereenkomst, indien er is voldaan aan de elementen uit art. 7:610 BW:
arbeid, loon en gezag. De tweede vraag die daarmee volgt is: wat is het verschil
tussen de arbeidsovereenkomst en de overeenkomst van opdracht enerzijds en de
arbeidsovereenkomst en de oproepovereenkomst anderzijds?
De zzp’er
Een zzp’er werkt op basis van een overeenkomst van opdracht voor een
opdrachtgever. Dit staat geregeld in art. 7:400 BW. Uit het theoretisch-juridisch
onderzoek blijkt dat het verschil tussen de overeenkomst van opdracht en de
arbeidsovereenkomst voornamelijk ligt in het element gezag, want een
gezagsverhouding ontbreekt bij de overeenkomst van opdracht. Tot 1 mei 2016 kon
er een Verklaring arbeidsrelatie (VAR-verklaring) worden aangevraagd bij de
Belastingdienst. Deze verklaring gaf de opdrachtgever de garantie dat partijen
niet de bedoeling hadden een arbeidsovereenkomst te sluiten. De wet DBA heeft
deze verklaring vervangen door een modelovereenkomst. Er is omtrent de Wet
DBA nog veel onduidelijkheid, waardoor het nog maar de vraag is of deze wet de
oplossing biedt. In de praktijk is gebleken dat deze verklaring slechts wordt
gezien als indicatie. De rechter weegt bij zijn beoordeling ook alle andere feiten
en omstandigheden mee. Daarnaast vormt de gezagsverhouding ook geen
waterdicht schot tussen deze twee overeenkomsten van arbeid, omdat de
opdrachtgever wel de bevoegdheid heeft om in beperkte mate instructies te geven.
Uit het jurisprudentieonderzoek is gebleken dat de rechter zijn oordeel vormt
door naar de volgende omstandigheden te kijken: de mogelijkheid tot vrije
vervanging, de beloning, de partijbedoeling, de maatschappelijke positie, de
ondernemersvrijheid, het ondernemersrisico, de aanwezigheid van meerdere
opdrachtgevers en of er een VAR-verklaring aanwezig is. Uit de resultaten blijkt
dat een zzp’er succesvol beroep doet op een arbeidsovereenkomst, indien er
sprake is van: geen vrije mogelijkheid tot vervanging, instructies en controle
buiten de bevoegdheid en beperkte ondernemersvrijheid in combinatie met de
omstandigheid dat de zzp’er kort voorafgaand aan de overeenkomst zelfstandig is
geworden en/of op non-actief was gesteld door de opdrachtgever en/of
economisch afhankelijk was van de opdrachtgever.

De oproepkracht
De oproepkracht werkt op basis van een oproepovereenkomst. De regelgeving
omtrent deze overeenkomst valt indirect af te leiden uit het
arbeidsovereenkomstenrecht en direct uit de eventueel geldende cao die betrekking
heeft op de overeenkomst. Er kunnen twee soorten oproepovereenkomsten
worden onderscheiden, namelijk de arbeidsovereenkomst met uitgestelde
prestatieplicht en de voorovereenkomst. Het verschil tussen deze twee
oproepovereenkomsten is dat er bij de voorovereenkomst nog geen sprake is van
een arbeidsovereenkomst, maar slechts van een intentieverklaring. Er is pas
sprake van een arbeidsovereenkomst (voor korte duur) wanneer de werkgever de
oproepkracht oproept en deze hieraan gehoor geeft. Bij de arbeidsovereenkomst
met uitgestelde prestatieplicht is er vanaf het begin al een arbeidsovereenkomst
aanwezig, maar is het nog de vraag wanneer de arbeid zal worden verricht. Het
verschil tussen de arbeidsovereenkomst en deze twee oproepovereenkomsten ligt
niet zozeer in de kenmerken van art. 7:610 BW, zoals het geval is bij de
overeenkomst van opdracht, maar in de vraag of er überhaupt sprake is van een
arbeidsovereenkomst. Aangezien de arbeidsovereenkomst met uitgestelde
prestatieplicht al een arbeidsovereenkomst is, zal er alleen een beroep worden
gedaan op art. 7:610a BW wanneer dit gebeurt in combinatie met art. 7:610b
BW. In zo’n geschil gaat het voornamelijk om de vraag wat de arbeidsomvang is.
Bij de voorovereenkomst is er niet direct sprake van een arbeidsovereenkomst,
waardoor wel een beroep op art. 7:610a BW kan worden gedaan zonder art.
7:610b BW. Dit komt door het feit dat er geen sprake is van duidelijk verschillende
kenmerken zoals bij de overeenkomst van opdracht wel het geval is. Dit heeft als
gevolg dat het verschil tussen de arbeidsovereenkomst en de
oproepovereenkomsten moeilijker is vast te stellen. Het feit dat een oproepkracht
niet weet wanneer hij of zij wordt opgeroepen, leidt tot een zwakkere
rechtspositie. De rechter neemt om deze reden de oproepkracht sneller in
bescherming. De kenmerken van het zelfstandig ondernemerschap spelen bij de
oproepkracht geen rol bij de beoordeling, want die hebben alleen betrekking op
een zzp’er. De rechter richt zich alleen tot de elementen: arbeid, loon en gezag.
Om er achter te komen of er sprake is van een arbeidsovereenkomst, kijkt de
rechter naar de partijbedoeling en de wijze waarop feitelijk uitvoering is gegeven
aan de overeenkomst. Uit de resultaten van het jurisprudentieonderzoek blijkt
dat een oproepkracht succesvol beroep doet op een arbeidsovereenkomst, indien
de partijbedoeling een arbeidsovereenkomst is geweest en de wijze waarop
feitelijk uitvoering is gegeven meer vergelijking vertoont met een
arbeidsovereenkomst. De omstandigheid die in de onderzochte uitspraken tot de
doorslag heeft geleid is het feit dat de oproepkracht structureel is ingezet. De
rechter is hierdoor van oordeel dat er niet meer kan worden gesproken van het
‘oproep’ karakter.